친족법

  상위 문서: 가족법, 민법

  관련 문서: 가족관계의 등록 등에 관한 법률, 상속법, 양육비이행관리원

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민법총칙

물권법

채권법

친족법

상속법

1. 제1장 총칙
2. 제2장 가족의 범위와 자의 성과 본
3. 제3장 혼인
3.1. 제1절 약혼
3.2. 제2절 혼인의 성립
3.3. 제3절 혼인의 무효와 취소
3.4. 제4절 혼인의 효력
3.4.1. 제1관 일반적 효력
3.4.2. 제2관 재산상 효력
3.5. 제5절 이혼
3.5.1. 제1관 협의상 이혼
3.5.2. 제2관 재판상 이혼
4. 제4장 부모와 자
4.1. 제1절 친생자
4.2. 제2절 양자
4.2.1. 제1관 입양의 요건과 효력
4.2.2. 제2관 입양의 무효와 취소
4.2.3. 제3관 파양
4.2.3.1. 제1항 협의상 파양
4.2.3.2. 제2항 재판상 파양
4.2.4. 제4관 친양자
4.3. 제3절 친권
5. 제5장 후견
5.1. 제1절 미성년후견과 성년후견
5.1.1. 제1관 후견인
5.1.3. 제3관 후견인의 임무
5.1.4. 제4관 후견의 종료
5.2. 제2절 한정후견과 특정후견
5.3. 제3절 후견계약
6. 제6장 친족회
7. 제7장 부양

민법 제4편 친족을 강학상 '친족법'이라고 한다.

문자 그대로 친족에 관한 일반법이다.

항목에 따라서는 이해가 어려울 수도 있으므로 예시를 그림(가계도)으로 직접 그려보자.

1. 제1장 총칙

민법 제4편 제1장 총칙은 친족의 정의와 범위에 관해 규정하고 있다.

상세한 내용은 친족 문서 참조.

이 장에서는 한국인이라면 '상식적으로 알고 있어야 할' 사항을 한 가지 규정하고 있는데, 바로 촌수 계산법이다.[1]

제770조(혈족의 촌수의 계산) ① 직계혈족은 자기로부터 직계존속에 이르고 자기로부터 직계비속에 이르러 그 세수를 정한다.

②방계혈족은 자기로부터 동원의 직계존속에 이르는 세수와 그 동원의 직계존속으로부터 그 직계비속에 이르는 세수를 통산하여 그 촌수를 정한다.

제771조(인척의 촌수의 계산) 인척은 배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에 따른다.

제772조(양자와의 친계와 촌수) ① 양자와 양부모 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 입양한 때로부터 혼인 중의 출생자와 동일한 것으로 본다.

②양자의 배우자, 직계비속과 그 배우자는 전항의 양자의 친계를 기준으로 하여 촌수를 정한다.

2. 제2장 가족의 범위와 자의 성과 본

제779조(가족의 범위) ① 다음의 자는 가족으로 한다.

1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매

2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매

②제1항제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.

'가족'이라는 용어는 법률에 따라 그 개념범위가 조금씩 다른데, 하여간 '친족'보다는 좁게 규정되어 있다.

법에서 민법 제779조가 규정한 '가족' 개념이 사용되는 예가 그리 많지는 않지만[3] 더러 있기는 한데, 대표적인 예로, 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다(민법 제940조의5, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항, 제959조의15 제5항).

제781조(자의 성과 본)자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다.

②부가 외국인인 경우에는 자는 모의 성과 본을 따를 수 있다.

부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따른다.

④부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설한다. 다만, 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따를 수 있다.

⑤혼인외의 출생자가 인지된 경우 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다.

⑥자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만, 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다.

요즘은 법령을 만들 때 "자녀"라고 함이 일반적인데, 예전에는 헷갈리게시리 "자(子)"라고만 하였다. 하지만 요즘에는 법률용어를 쉽게 개정한다는 법제처의 취지에 따라 개정할 때마다 "자녀"로 대체하는 중이다.

여기서 말하는 "본"이란 본관을 말한다.

성과 본은, 법조문은 위와 같이 비교적 단순하지만, 갖가지 경우의 수를 따지고 들면 정말 복잡하다. 하지만, 일단 친족법 수업 듣는 단계에서는 조문만 달달 외고 넘어가면 되고, 또 그럴 수밖에 없다(...).

가장 기초적인 사항의 핵심만 간단히 보면 이렇다.

  • 아버지를 알면 아버지 성본을 따르고, 아버지를 모르면 어머니 성본을 따른다.
  • 부모가 누구인지 다 모르면 가정법원에 성본창설허가 심판청구를 하여 성본을 창설한다. 여기에는 약간의 페이크 아닌 페이크가 숨어 있는데, 후속절차로서 가정법원에 가족관계등록창설허가 신청을 하여 가족관계등록부를 만들어야 한다. 이는 가족법 교과서에는 설명이 안 나오는 예가 많지만 무지무지하게 중요한 사항이다.

문제는 성본이 법률상 당연히(...) 바뀌는 경우가 있다는 것인데, 대표적인 경우가 혼인외 출생자가 인지된 경우이다. 그 경우에 왜 성본이 바뀌냐면, 한국 민법상 대원칙이 '아버지의 성본을 따른다'이기 때문이다. 다만, 그 경우에 부모의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 전에 쓰던 성본(즉, 어머니의 성본)을 계속사용할 수 있게 해 놓았다.

한편, 개명과 조금 비슷하게도, 부득이한 경우에는 가정법원의 허가를 받아 성본을 변경할 수도 있다.[4] 일견 요건이 '자녀의 복리를 위하여 필요한 경우'라고 단순명쾌해 보이지만, 어느 경우가 이에 해당하고 어느 경우가 해당하지 않느냐에 관해서는 실무상 논란이 많다.

3. 제3장 혼인

법률혼의 요건, 성립과 효력 및 해소에 관하여 규정하고 있다.

사실혼에 관해서는 민법에는 규정이 없으나, 개별 법률에서 사실혼을 법률요건으로 한 규정들을 두고 있는 예들이 다수 있으며, 특히 가사소송법은 사실혼 부당파기를 원인으로 한 손해배상 청구 등을 규정하고 있다.

3.1. 제1절 약혼

해당 문서 참조.

3.2. 제2절 혼인의 성립

혼인의 요건(제807조 내지 제810조)과 성립(제812조 내지 제814조)에 관하여 규정하고 있다.

혼인의 요건을 요약해 보면 다음과 같다. 이러한 요건 위반은 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 된다(제815조, 제816조 제1호).

  • 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 한다. → 위반시 혼인이 무효
  • 만 18세 이상이어야 한다(제807조). → 위반시 혼인취소사유
  • 만 18세 이상이더라도, 미성년자피성년후견인은 부모나 후견인의 동의를 받아야 한다(제808조). → 위반시 혼인취소사유
  • 근친혼이어서는 안 된다(제809조). 구체적으로 다음과 같은 자 사이에서는 혼인하지 못한다.
    • 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다)(같은 조 제1항) → 위반시 혼인이 무효
    • 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자(같은 조 제2항) → 위반시 혼인취소사유(다만, 직계인척관계의 경우 혼인이 무효)
    • 6촌 이내의 양부모계(養父母系)의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자(같은 조 제3항) → 위반시 혼인취소사유(다만, 양부모계의 직계혈족관계인 경우이거나 직계인척관계인 경우 혼인이 무효)
  • 중혼이어서는 안 된다(제810조). → 위반시 혼인취소사유[5]

제812조(혼인의 성립) ① 혼인은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

②전항의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

제813조(혼인신고의 심사) 혼인의 신고는 그 혼인이 제807조 내지 제810조 및 제812조제2항의 규정 기타 법령에 위반함이 없는 때에는 이를 수리하여야 한다.

법률혼은 혼인신고를 함으로써 성립한다. 세계적으로도 오늘날에는 이러한 신고혼주의가 일반적이다.

설령 혼인의 실체가 있더라도 혼인신고를 하지 않으면 사실혼에 불과하다.

위와 같이 신고함으로써 그 신분행위의 효력이 생기는 가족관계등록신고를 '창설적 신고'라고 하는데, 이는 '보고적 신고'(예: 출생신고, 재판상 이혼의 신고)와 대비되는 개념이다.

3.3. 제3절 혼인의 무효와 취소

혼인의 무효 사유(제815조), 혼인취소의 사유(제816조), 취소청구권자(제817조, 제818조), 취소청구권의 소멸 사유(제819조 내지 제823조), 혼인취소의 효력과 관련문제(제824조 내지 제825조)를 규정하고 있다.

혼인의 무효는 이론적으로는 재판외에서도 주장할 수 있으나(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013두9564 판결), 실제로는 가정법원의 혼인무효 판결을 받아야 한다. 그래야만 가족관계등록부에 기록되어 있는 혼인사유를 말소할 수 있기 때문이다.[6]

혼인의 무효와 관련하여서는 실무상 주의할 법리가 한 가지 있다. 혼인의사 없이 혼인신고를 한 경우 공전자기록불실기재 및 동 행사죄가 성립하는데, 이로 인하여 유죄판결을 받아 확정된 경우에는 혼인의 무효 소송을 할 필요 없이 가족관계등록부정정허가신청만을 해도 된다(대법원 2009. 10. 8.자 2009스64 결정).

한편, 다음과 같은 것도 혼인취소 사유이다(제816조 제2호, 제3호).

  • 혼인당시 당사자 일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대사유있음을 알지 못한 때
  • 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때

규정체계 자체에 한 가지 페이크가 있는데(...), 혼인무효의 청구권자는 민법이 아니라 가사소송법에 규정이 있다. 혼인의 무효나 취소의 소송상대방 역시 가사소송법이 규정하고 있다.

가사소송법

제23조(혼인무효 및 이혼무효의 소의 제기권자) 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족은 언제든지 혼인무효나 이혼무효의 소를 제기할 수 있다.

제24조(혼인무효ㆍ취소 및 이혼무효ㆍ취소의 소의 상대방) ① 부부 중 어느 한쪽이 혼인의 무효나 취소 또는 이혼무효의 소를 제기할 때에는 배우자를 상대방으로 한다.

② 제3자가 제1항에 규정된 소를 제기할 때에는 부부를 상대방으로 하고, 부부 중 어느 한쪽이 사망한 경우에는 그 생존자를 상대방으로 한다.

③ 제1항과 제2항에 따라 상대방이 될 사람이 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 한다.

민법

제824조(혼인취소의 효력) 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다.

제824조의2(혼인의 취소와 자의 양육 등) 제837조 및 제837조의2의 규정은 혼인의 취소의 경우에 자의 양육책임과 면접교섭권에 관하여 이를 준용한다.

제825조(혼인취소와 손해배상청구권) 제806조의 규정은 혼인의 무효 또는 취소의 경우에 준용한다.

혼인의 취소는 법률요건은 다르지만, 구조나 효과 면에서 이혼과 매우 비슷하다. 따라서, 이혼의 경우와 마찬가지로, 양육책임(양육자지정, 양육비)(제837조), 면접교섭권(제837조의2), 위자료(제806조) 따위가 함께 문제된다.

민법에는 규정이 없지만, 가사소송법은 혼인의 무효의 경우에도 위자료가 문제될 수 있음을 예정하고 있다.

3.4. 제4절 혼인의 효력

3.4.1. 제1관 일반적 효력

혼인의 일반적 효력으로는 다음 세 가지가 규정되어 있다.

제826조(부부간의 의무)부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다. 그러나 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 아니하는 경우에는 서로 인용하여야 한다.

부부에게는 동거의무, 부양의무, 협조의무가 있고, 당연하게도 정조의무가 있다.[7]

너무나 당연한 규정 같지만, 이 당연한 의무를 이행하지 못하기 때문에 이 순간에도 수많은 가정이 풍비박산나고 있는 것이다(...). 그러니 세상에 이혼이 없으면 변호사들 밥줄이 많이 줄기는 하겠지만 이 글을 보는 위키니트들은 부디, 이미 결혼하였거나 앞으로 하게 되면, 배우자와 동거하며 배우자를 부양하고 배우자에게 협조하기 바란다(...).

제826조의2(성년의제) 미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 본다.

성년의제의 효력은 법률혼 고유의 효력이다. 일단 유효하게 혼인신고를 했다면 설령 미성년자 상태에서 이혼을 하거나 혼인이 취소되었더라도 여전히 성년자이다. 다만, 혼인이 무효인 때에는 어떠한가 하는 것에 관해서는 학설상 논란이 있다.

제827조(부부간의 가사대리권) ① 부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다.

②전항의 대리권에 가한 제한은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

이를 일명 '일상가사대리권'이라고 한다. 그런데 이는 어떤 면에서는 친족법보다는 오히려 민법총칙에서 중요하게 다루어지는 쟁점인데, 왜냐하면 이 일상가사대리권이 '권한을 넘은 표현대리'의 기본대리권이 될 수 있기 때문이다.

3.4.2. 제2관 재산상 효력

제829조(부부재산의 약정과 그 변경) ① 부부가 혼인성립전에 그 재산에 관하여 따로 약정을 하지 아니한 때에는 그 재산관계는 본관중 다음 각조에 정하는 바에 의한다.

이 관은, 부부재산약정(제839조 제2항 내지 제5항)과 법정부부재산제(제830조 내지 제833조)에 관하여 규정하고 있다.

실제로 중요한 것은 후자이다. 전자는 일반에 잘 알려지지 않은 것은 둘째치고 내용도 뭔가 이상해서 학자들에게조차 "대체 이런 규정을 왜 두었는지 모르겠다"라고 까이고 있다(...).# 일례로, 일단 혼인신고를 하고 나면 부부재산약정은 아예 하지 못하게 되어 있다(...).[8]

제830조(특유재산과 귀속불명재산)

②부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다.

제832조(가사로 인한 채무의 연대책임) 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제삼자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. 그러나 이미 제삼자에 대하여 다른 일방의 책임없음을 명시한 때에는 그러하지 아니하다.

부부재산제의 내용 중에서는 아마도 이 일상가사 연대책임 규정이 가장 중요하다고 할 수 있을 것이다.

제833조(생활비용) 부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.

논란은 있지만, '혼인 중인' 부모의 미성년 자녀에 대한 양육비용의 법적 성질은 바로 이 '부부의 공동생활에 필요한 비용'이라고 보는 것이 주류적인 해석론인 것 같다.

이론적으로, 혼인 중인 부부이 일방이 배우자를 상대로 미성년 자녀의 부양료를 청구하는 것도 가능은 하다. 물론 그런 막장스런 경우는 실제로는 극히 드물다(...).

3.5. 제5절 이혼

이혼에 관한 법리는 가족법 전문 변호사밥줄 스킬이라고 할 수 있는데(...), 그도 그럴 것이 가사소송사건 중에서 재판상 이혼의 비중은 그야말로 압도적이기 때문이다.[9] 가사비송사건의 수까지 감안하더라도 재판상 이혼보다 양적으로 더 비중이 큰 종류의 가사사건은 없다.

친족법 배울 때에는 친족법의 여러 법리 중에서도 이혼의 법리가 가장 어렵게 느껴지게 마련이지만(실제로도 복잡한 게 맞다), 막상 가사사건을 많이 처리해 보다 보면 이혼 외의 다른 제도들의 법리가 더 어렵다는 것을 서서히 깨닫게 된다(...).

농반진반으로, 부부가 나이가 젊고 재산이 많고 자녀가 많을수록 이혼 사건이 복잡해진다고들 한다(...).[10]

우리 법의 규정체계상, 협의상 이혼에다 주요 사항을 죄다 규정해 놓고서 재판상 이혼 등에서 이를 준용하는 식으로 되어 있으므로, 조문을 찾을 때 주의를 요한다.

다만, 위자료에 관해서는 협의상 이혼에는 규정이 없지만(아예 준용규정조차 없다), 해석상 협의상 이혼을 한 경우에도 위자료 청구가 가능한 것으로 풀이되고 있다.

양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제3조(미성년 자녀에 대한 양육 책임) ① 부 또는 모는 혼인상태와 관계없이 미성년 자녀가 건강하게 성장할 수 있도록 의식주, 교육 및 건강 등 모든 생활영역에서 최적의 성장환경을 조성하여야 한다.

② 비양육부·모는 양육부·모와의 합의 또는 법원의 판결 등에 따라 정하여진 양육비를 양육비 채권자에게 성실히 지급하여야 한다. 다만, 비양육부·모가 부양능력이 없는 미성년자인 경우에는 그 비양육부·모의 부모가 지급하여야 한다.

3.5.1. 제1관 협의상 이혼

제834조(협의상 이혼) 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다.

협의상 이혼이라는 것이 인정되지 않는 나라가 의외로 많은데, 우리나라는 하여간 협의이혼을 인정하고 있다.

제836조(이혼의 성립과 신고방식) ① 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

②전항의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

협의이혼에 관해서는 기초적으로 알아야 할 사항이 두 가지인데, 하나는 법원에 협의이혼의사확인신청을 하여 확인을 받아야 한다는 것이고,[11] 나머지 하나는 그 후에 이혼신고까지 해야만 비로소 이혼이 된다는 것이다.

민법 제836조 제2항은 실제로는 페이크 규정이다. 왜 그런지는 가족관계의 등록에 관한 법률 제76조 참조.

제836조의2(이혼의 절차) ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.

② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.

1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월

2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월

③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.

④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자(子)의 양육과 제909조제4항에 따른 자(子)의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.

⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다.

협의이혼의 구체적인 절차는 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 규정되어 있기 때문에, 협의이혼 제도를 정확히 이해하려면 해당 규정까지 잘 알고 있어야 한다.

제836조의2 제2항이 규정한 기간이 바로 그 유명한(?) 이혼 숙려기간이다.

2009년 8월 9일부터는 '양육비부담조서' 제도가 실시되고 있는데, 이는 실무가들에게 신의 한 수로 찬양을 받고 있다. 이는 단순한 합의서와 달리 집행력을 갖기 때문에(제836조의2 제5항 후문이 바로 그 뜻이다), 이를 만들어 두면 별도로 양육비 소송을 할 부담이 줄어든다.

다만, 위자료, 재산분할 등까지 협의가 되었다면, 아예 공증 사무실에 가서 협의이혼계약공정증서를 작성해 버리는 것도 좋은 방법이다.

제837조(이혼과 자의 양육책임) ① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)·연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.

⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.

제837조의2(면접교섭권) ① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다.

②가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다.

딱 봐도 뭔가 복잡한 조문인데, '이혼을 하는데 미성년 자녀가 있으면 누가 그 애를 데리고 키울 것인지를 정하여야 하고, 양육비나 면접교섭 문제는 어떻게 할 것인지도 정해 두면 좋다' 정도로 알고 넘어가면 된다.

협의이혼의사확인신청서에 첨부하는 '자의 양육과 친권자결정에 관한 협의서'를 실제로 보면 저게 대체 무슨 소리인지 직관적으로 이해할 수 있다.

법문에는 면접교섭권의 '제한 또는 배제'만 규정되어 있지만, 제한이나 배제는 허가를 전제로 하는 것이므로, 면접교섭권의 허가 청구도 당연히 가능한 것으로 이해된다.

2017년 6월 3일부터는 조부모의 면접교섭권도 명문으로 인정되게 되었다. 개정후 조문은 다음과 같다.

제837조의2(면접교섭권) ① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다.

② 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자(子)를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자(子)와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 이 경우 가정법원은 자(子)의 의사(意思), 면접교섭을 청구한 사람과 자(子)의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다.

③가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다.

주의할 것은, 이혼시의 친권자 지정에 관한 규정은 여기 규정이 없고, '친권'에 관한 부분에 규정이 있다.

제838조(사기, 강박으로 인한 이혼의 취소청구권) 사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다.

민법은 이혼의 취소만 규정하고 있지만, 가사소송법은 이혼의 무효 또한 예정하고 있다.

제839조의2(재산분할청구권) ① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.

②제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.

③제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.

이혼을 원인으로 한 재산분할청구권에서 주의할 부분은 청구기간이다. 이혼과 함께 재산분할을 청구하는 예가 많지만, 이혼 후에 별도의 심판청구로 재산분할을 청구하는 예가 더러 있다.

제839조의3(재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권) ① 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 제406조제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다.

② 제1항의 소는 제406조제2항의 기간 내에 제기하여야 한다.

재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송은, 민사소송이 아니라 가사소송이라는 것 빼고는, 일반적인 사해행위취소송과 다를 게 없다.

이 규정이 생기기 전에 그런 사해행위취소소송이 정말로 가능하냐에 대해 이론적으로 논란이 있었기 때문에 아예 입법적으로 못을 박으려고 위와 같은 규정을 신설하였다.

3.5.2. 제2관 재판상 이혼

제840조(재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.

1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때

6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

제841조(부정으로 인한 이혼청구권의 소멸) 전조제1호의 사유는 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다.

제842조(기타 원인으로 인한 이혼청구권의 소멸) 제840조제6호의 사유는 다른 일방이 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못한다.

제843조(준용규정) 재판상 이혼에 따른 손해배상책임에 관하여는 제806조를 준용하고, 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임 등에 관하여는 제837조를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 면접교섭권에 관하여는 제837조의2를 준용하고, 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권에 관하여는 제839조의2를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 관하여는 제839조의3을 준용한다.

이혼을 해야겠는데 상대방 배우자가 이혼을 해주지 않거나 해줄 수 없는 경우라면 재판상 이혼을 청구해야 한다.

협의상 이혼이 이혼을 하는 이유를 묻지 않는 것과 달리, 재판상 이혼은 법이 정한 이혼사유가 있어야만 할 수 있다. 이론적으로는 제840조 각 호의 사유가 각각 별개의 소송물이지만, 쉽게 말해서 '상대방 배우자 때문에 혼인이 파탄에 이른 사유'가 있는 경우에 재판상 이혼을 청구할 수 있다고 보면 대충 맞는다.

이혼에 따른 미성년 자녀의 양육책임, 면접교섭권, 재산분할청구권(+사해행위취소권)은 협의상 이혼과 다를 바 없다. 다만, 위자료는 협의상 이혼 부분에 규정이 없고 약혼 부당 파기 위자료 규정을 준용하고 있다.

협의상 이혼이 신고를 해야 비로소 이혼이 되는 것과 달리(창설적 신고), 재판상 이혼은 이혼 재판이 확정되면 그것으로 이혼이 되는 것이며 이후의 이혼신고는 '보고적 신고'이다.

4. 제4장 부모와 자

현행 법률상 부모와 자녀 관계는 어떠한 방법으로도 끊을 수 없다는 것이 판례의 입장이다. 그러나 주의해야 할 점은 이것이 법률에 명시되어 있는 게 아니라 법률에 규정되어 있지 않다는 것이다. 정확히 말하자면 이 문제는 입법적으로 해결되어야 한다는 뜻이다. 실제로 외국에서는 우리나라와 달리 부모와 자녀 관계를 소송을 통해 끊을 수 있다.

한편 이것을 뒤집어서 생각해본다면 이러한 입법 미비는 다른 면에서 문제를 일으키기 딱 좋다. 이혼이나 파양을 제외하고 가족 구성의 이익이 각 가족 구성원의 이익과 충돌하는 때에 이를 해소할 수 있게 하는 법률조항은 없다. 부모-자녀 관계단절 청구가 그 예이다. 특히 부양과 관련된 법적 다툼은 바로 이러한 점 때문에 결론이 늘 명확하게 내려지지 않는다.

가족 구성원 간 이익충돌(이해상반) 해소를 규정한 예로 상속법의 '특별대리인선임'이 있으나, 이것만으로는 충분하지 않다. 상속이 아닌 다른 부문에서 이익충돌이 발생할 경우에는 어찌할 것인가? 급기야는 이런 사례도 나와 검찰이 유감을 표명하는 등 이 입법 미비에 대해 비판의 목소리가 높다.

4.1. 제1절 친생자

이 절에서는 친생추정(제844조), 법원에 의한 부의 결정(제845조), 친생부인(제846조 내지 제854조의2), 인지(제855조 내지 제864조의2), 친생자관계존부확인의 소(제865조)에 관하여 규정한다.

상세한 것은, 친생추정 및 친자관계소송에 관해서는 친생추정 문서, 인지에 관해서는 인지(친족법) 문서 참조.

4.2. 제2절 양자

양자법은 기본용어부터가 헷갈리게 되어 있어서 주의를 요한다.

우리 법의 양자에는 보통양자와 친양자의 두 가지가 있다. 이에 따라 입양도 보통양자 입양과 친양자 입양의 두 가지가 있...을 것 같지만, 실은 요보호아동 입양이라는 게 하나 더 있다.

요보호아동 입양은 입양특례법에 근거 규정이 있는데, 친양자와 본질적으로 같다고 보면 된다. 흔히들 말하는 '해외입양'이 바로 이 법에 따른 입양이다.[12] 절차적으로 굉장히 복잡한데, 일반인이 직접 할 일은 없으니, 친족법을 배우는 단계에서는 그냥 그런 게 있다고 알고 넘어가면 된다(...).

하여간 입양의 종류가 여럿이다 보니, '입양'이니 '양자'니 '양친'이니 하는 용어를 법령에서 접할 때는 문맥에 따라 그 의미를 분간해야 한다. 다만, 대개는 그냥 입양이라고 하면 보통양자 입양을 의미하며, 민법의 용어법 역시 그러하다.

다만, 친양자에 관하여서도 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 양자에 관한 규정을 준용한다(제908조의8).

4.2.1. 제1관 입양의 요건과 효력

보통양자의 입양의 요건(제866조 내지 제882조)과 효력(제882조의2)에 관하여 규정하고 있다.

입양은 요건 자체가 매우 복잡한데, 이를 정리해 보면 다음과 같다.[13]

첫째, 입양의 합의가 있어야 한다. → 위반시 입양이 무효

문제는 누가 합의를 하느냐인데, 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 대신해서 입양을 승낙해야 한다(민법 제969조 제2항. 입양대락).

둘째, 입양을 하려는 사람은,

  • 성년이어야 한다(제866조). → 위반시 입양취소사유
  • 피성년후견인이라면, 성년후견인의 동의도 받아야 한다(제873조 제1항). → 위반시 입양취소사유
  • 배우자가 있다면, 부부가 공동으로 입양하여야 한다(제874조 제1항). → 위반시 입양취소사유

셋째, 양자가 될 사람은,

  • 양친이 될 사람보다 존속이거나 연장자여서는 아니 된다(제877조). → 위반시 입양이 무효
  • 원칙적으로, 부모의 동의를 받아야 한다(제870조 제1항, 제871조 제1항). 다만, 양자가 될 사람이 13세 미만이고 부모가 전술한 입양대락을 하는 경우에는 당연하게도 별도의 동의가 필요 없다(제870조 제1항 제1호 후단).
  • 피성년후견인이라면, 성년후견인의 동의도 받아야 한다(제873조 제1항). → 위반시 입양취소사유
  • 배우자가 있다면, 배우자의 동의도 받아야 한다(제874조 제2항). → 위반시 입양취소사유

주의할 것은, 일정한 경우에는 가정법원의 입양허가 심판을 받아야만 입양을 할 수 있다.

제867조(미성년자의 입양에 대한 가정법원의 허가) ① 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 한다.

제873조(피성년후견인의 입양) ② 피성년후견인이 입양을 하거나 양자가 되는 경우에는 제867조를 준용한다.

제878조(입양의 성립) 입양은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에서 정한 바에 따라 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

친양자입양과 달리 보통양자 입양은, 가령 미성년자입양허가 심판을 받았더라도, 입양신고를 해야만 비로소 효력이 생긴다. 협의이혼과 약간 비슷한 셈이다.

그런데, 이는 뭔가 좀 어정쩡한 입법이어서 몇 가지 문제를 야기할 수 있다. 한 가지 예만 들어 보자. 13세 미만인 사람을 입양하는 경우에, 민법은 친생부모의 반대에 불구하고 미성년자입양허가를 할 수 있도록 하고 있다. 그런데, 어차피 입양신고를 하여야 하기 때문에, 입양대락자인 친생부모로서는 여전히 입양신고서에 도장을 찍어 주기를 거부할 수 있으면, 그러면 가정법원의 허가에 불구하고 입양을 할 수가 없게 된다(...).

제882조의2(입양의 효력) ① 양자는 입양된 때부터 양부모의 친생자와 같은 지위를 가진다.

② 양자의 입양 전의 친족관계는 존속한다.

보통양자는 입양 전의 친족관계가 존속한다는 점이 친양자와의 가장 결정적인 차이이다.

4.2.2. 제2관 입양의 무효와 취소

보통양자 입양의 무효(제883조), 보통양자 입양의 취소(제884조 내지 제896조)에 관하여 규정하고 있다.

제897조(준용규정) 입양의 무효 또는 취소에 따른 손해배상책임에 관하여는 제806조를 준용하고, 사기 또는 강박으로 인한 입양 취소 청구권의 소멸에 관하여는 제823조를 준용하며, 입양 취소의 효력에 관하여는 제824조를 준용한다.

입양의 무효 또는 취소에 따른 손해배상책임에 관하여는 약혼해제에 따른 손해배상책임에 관한 규정(제806조)이 준용된다.

사기 또는 강박으로 인한 입양은 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다(제823조의 준용).

입양의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다(제824조의 준용).

4.2.3. 제3관 파양

이 관은 보통양자의 파양에 관하여 규정하고 있다.

4.2.3.1. 제1항 협의상 파양

제898조(협의상 파양) 양부모와 양자는 협의하여 파양(罷養)할 수 있다. 다만, 양자가 미성년자 또는 피성년후견인인 경우에는 그러하지 아니하다.

과거에는 비교적 자유롭게(?) 협의파양을 할 수 있었으나, 2013년 7월 1일부터는 다음 두 경우에는 협의상 파양이 불가능하고 재판상 파양만을 할 수 있는 것으로 바뀌었다.

제904조(준용규정) 사기 또는 강박으로 인한 파양 취소 청구권의 소멸에 관하여는 제823조를 준용하고, 협의상 파양의 성립에 관하여는 제878조를 준용한다.

협의상 파양은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에서 정한 바에 따라 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제878조).

사기 또는 강박으로 인한 (협의)파양은 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다(제823조의 준용).

민법에는 규정이 없지만 가사소송법은 파양의 무효도 예정하고 있다.

그러나, 파양의 무효 또는 취소는 모든 가사사건을 통틀어 가장 드물다.[14]

4.2.3.2. 제2항 재판상 파양

제905조(재판상 파양의 원인) 양부모, 양자 또는 제906조에 따른 청구권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가정법원에 파양을 청구할 수 있다.

1. 양부모가 양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 양자의 복리를 현저히 해친 경우

2. 양부모가 양자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우

3. 양부모나 양자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 경우

4. 그 밖에 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

재판상 파양은 구조적으로 재판상 이혼과 상당히 비슷하다.

특이한 것은 양부모나 양자가 아닌 사람이 원고가 되어야 하거나 될 수 있다는 것이다.

제906조(파양 청구권자) ① 양자가 13세 미만인 경우에는 제869조제2항에 따른 승낙을 한 사람이 양자를 갈음하여 파양을 청구할 수 있다. 다만, 파양을 청구할 수 있는 사람이 없는 경우에는 제777조에 따른 양자의 친족이나 이해관계인이 가정법원의 허가를 받아 파양을 청구할 수 있다.

② 양자가 13세 이상의 미성년자인 경우에는 제870조제1항에 따른 동의를 한 부모의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다. 다만, 부모가 사망하거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 동의 없이 파양을 청구할 수 있다.

③ 양부모나 양자가 피성년후견인인 경우에는 성년후견인의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다.

④ 검사는 미성년자나 피성년후견인인 양자를 위하여 파양을 청구할 수 있다.

양자가 미성년자 또는 피성년후견인인 경우의 파양청구권자의 법리는, 입양대락이나 입양동의와 대체로 대응한다. 특이하게도 동의권자의 동의를 받아야 하는 경우가 있음을 볼 수 있다.

더 나아가, 위 경우에는 검사가 재판상 파양 청구의 소를 제기할 수도 있게 해 놓았다. 검사가 소송법에서 말하는 '직무상의 당사자'로서 피고가 되는 경우는 제법 많이 있지만, 이 경우에는 특이하게도 원고가 될 수 있다.

4.2.4. 제4관 친양자

친양자입양(제908조의2, 제908조의3), 친양자입양의 취소 또는 친양자의 파양(제908조의4 내지 제908조의7)에 관하여 규정한다.

제908조의2(친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(親養子)를 입양하려는 사람은 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양을 청구하여야 한다.

1. 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 한쪽이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 친양자가 될 사람이 미성년자일 것

3. 친양자가 될 사람의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모가 친권상실의 선고를 받거나 소재를 알 수 없거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙할 것

5. 친양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙할 것

② 가정법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제3호·제4호에 따른 동의 또는 같은 항 제5호에 따른 승낙이 없어도 제1항의 청구를 인용할 수 있다. 이 경우 가정법원은 동의권자 또는 승낙권자를 심문하여야 한다.

1. 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부하는 경우. 다만, 법정대리인이 친권자인 경우에는 제2호 또는 제3호의 사유가 있어야 한다.

2. 친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고 면접교섭을 하지 아니한 경우

3. 친생부모가 자녀를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우

③ 가정법원은 친양자가 될 사람의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.

친양자입양은 요건이 복잡해 보이는데, 다른 건 보통양자 입양과 대충 같고 다음과 같은 제약이 있어서 요건이 더 엄격하다고 보면 된다.

  • 미성년자만 친양자가 될 수 있다.
  • 부부가 공동으로 친양자입양을 하든지,[15] 의붓자식을 친양자입양하는 경우이어야 하며, 혼인하고서 시일이 좀 지났어야 한다(전자의 경우는 3년 이상, 후자의 경우는 1년 이상).

한가지 더 주의할 것은, 친양자입양은 재판으로써 입양하는 것이다(제908조의3 제2항 본문 참조).[16] 이 점, 보통양자 입양이 설령 허가재판을 받아야 하는 경우라도 입양신고를 하여야 비로소 입양이 되는 것과 다르다.

제908조의3(친양자 입양의 효력) ① 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다.

②친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.

친양자입양은 입양 전의 친족관계 자체가 종료된다는 점이 보통양자 입양과의 가장 큰 차이이다.

따라서, 보통양자의 경우에 성과 본의 변동이 없는 것과 달리, 친양자입양이 되면 친양자는 성과 본도 양부의 성과 본을 따르게 된다.

제908조의4(친양자 입양의 취소 등) ① 친양자로 될 사람의 친생(親生)의 아버지 또는 어머니는 자신에게 책임이 없는 사유로 인하여 제908조의2제1항제3호 단서에 따른 동의를 할 수 없었던 경우에 친양자 입양의 사실을 안 날부터 6개월 안에 가정법원에 친양자 입양의 취소를 청구할 수 있다.

② 친양자 입양에 관하여는 제883조, 제884조를 적용하지 아니한다.

친양자 입양에는 보통양자 입양의 무효 또는 취소의 원인의 규정(제883조, 제884조)이 적용되지 않는다.

친양자 입양의 취소는 보통양자 입양의 취소와는 요건 자체가 완전히 다르다는 점에 주의하여야 한다.

제908조의5(친양자의 파양) ① 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검사는 다음 각호의 어느 하나의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 친양자의 파양(罷養)을 청구할 수 있다.

1. 양친이 친양자를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때

2. 친양자의 양친에 대한 패륜(悖倫)행위로 인하여 친양자관계를 유지시킬 수 없게 된 때

②제898조 및 제905조의 규정은 친양자의 파양에 관하여 이를 적용하지 아니한다.

친양자에는 협의상 파양이라는 것이 없고(제898조의 부적용), 재판상 파양과는 별도의 파양원인이 규정되어 있다(제905조의 부적용).

별도의 파양원인이라고는 하지만, 재판상 파양원인과 비슷하지만 엄격한 원인을 요구하는 셈이다.

제908조의6(준용규정) 제908조의2제3항은 친양자 입양의 취소 또는 제908조의5제1항제2호에 따른 파양의 청구에 관하여 이를 준용한다.

가정법원은, 친양자입양 취소 또는 친양자 파양의 원인이 있더라도, 친양자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 청구를 기각할 수 있다(제908조의2 제3항의 준용).

제908조의7(친양자 입양의 취소·파양의 효력) ① 친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활한다.

②제1항의 경우에 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 아니한다.

친양자입양취소나 친양자파양이나 그 효과는 마찬가지이다.

입양 전의 친족관계가 부활하므로, 친양자의 성과 본 역시 친생부의 성과 본으로 다시 바뀐다.

4.3. 제3절 친권

'친권자가 된다'라는 말은 '원칙적으로' 법정대리인이 되어 재산을 관리하며 양육한다는 말이다. 이게 무슨 말인지 정확히 이해한다면 친권법의 반은 이해한 것이다(...).

인지, 이혼, 혼인취소의 경우의 '양육자' 지정 또는 변경에 관해서는 인지, 이혼, 혼인취소 부분에 규정이 있는 반면, '친권자(법정대리인)'의 지정 또는 변경에 관해서는 친권 부분에 규정이 있으므로(제909조 제4항 내지 제6항), 이 점 매우 주의를 요한다.

2013년 7월 1일부터는 친권법과 관련하여 속칭 최진실법이라 불리는 괴상한(...) 제도가 시행되고 있다(제909조의2, 제927조의2). 상세한 내용은 엄청나게 복잡하므로 간단한 예만 한 가지 들면 이렇다. A와 B가 혼인하여 C를 두었는데 이혼하면서 A가 C의 친권자 및 양육자로 지정되어 있었다고 치자.

  • 위 사례에서 A가 사망한 경우 구법에서는 B가 법률상 당연히 C의 친권자 및 양육자가 되었다.
  • 그러나 현행법에서는 A가 사망한 경우 B는 가정법원에 심판청구를 하여 친권자로 지정되어야만 비로소 C의 친권자 및 양육자가 된다. 만일 B가 친권을 행사하는 것이 부적절한 경우에는 가정법원이 미성년후견인을 선임하게 된다.

친권의 구체적 내용 등에 관해서는 친권 문서를, 친권자의 개념, 친권의 상실 내지 제한, 친권자 또는 양육자의 지정에 관해 상세한 것은 친권자 문서를, 각각 참조하라.

친권의 상실 등은 미성년후견과 밀접하게 연관되는데, 후자에 관한 부분은 민법 친족편의 '친족' 부분이 아닌 '후견' 부분에 규정이 있으므로, 조문을 찾을 때 주의를 요한다.

5. 제5장 후견

후견에 관한 장은 규정체계가 매우 막장스러우므로(...), 조문을 찾을 때 주의를 요한다.

그것이 그렇게 된 데에는 연혁적인 이유가 있다.

현행 후견법 규정은 기존의 미성년자 후견, 금치산자한정치산자 후견에 관한 규정들을 약간 고치는 한편 한정후견, 특정후견, 임의후견에 관한 규정을 추가하는 식으로 되어 있다.

거기까지는 좋았는데, 그렇게 규정체계가 바뀌었으면 기존의 "후견(인)"이라는 문언들도 이에 상응하게 "미성년후견(인)ㆍ성년후견(인)"으로 고쳤어야 했는데 이를 고치지 않고 그냥 둔 것이다.

고치지 않은 이유가 황당한데, "어차피 절 제목이 '미성년후견과 성년후견'이니 굳이 안 고쳐도 사람들이 알아서 미성년후견 또는 성년후견으로 이해하지 않겠어?"라는 이유에서 고치지를 않았다고 한다(...).

한편, 한정후견, 특정후견, 임의후견에 관해서는 미성년후견ㆍ성년후견에 관한 규정을 준용하는 식으로 되어 있는데, 준용하는 것까지는 괜찮지만 준용규정 자체를 괜히 여러 개로 나눠 놓아서 필요한 내용을 찾아보기 어렵게 해 놓았다. 놀랍게도, 입법위원들이 단체로 약을 빨았는지, 입법과정에서 이에 관해서 토를 단 사람이 아무도 없었다.

물론 법을 만들고 나서는 실무가들과 교수들 가리지 않고 "무슨 준용규정이 이 따위냐"라고 대차게 까대고 있다(...).

5.1. 제1절 미성년후견과 성년후견

위에도 적었듯이 이 절에서 "후견(인)"이라고 하면 미성년후견(인)과 성년후견(인)만을 지칭하고, "후견감독인"이라고 하면 미성년후견감독인과 성년후견감독인만을 지칭한다.

어차피 다른 후견에도 대부분 다 준용되니 이러나 저러나 큰 차이 없기는 하지만(...).

5.1.1. 제1관 후견인

후견인 문서 참조.

5.1.2. 제2관 후견감독인

후견감독인 문서 참조.

5.1.3. 제3관 후견인의 임무

후견인 문서 참조.

5.1.4. 제4관 후견의 종료

후견이 종료되면 위임이 종료된 경우와 비슷하게도 관리계산을 하게 된다.

이는 1개월 내에 하여야 하지만, 기간이 더 필요하면 가정법원에 심판청구를 하여 연장허가를 받아야 한다(제957조 제1항 단서).

후견인의 관리계산은 후견감독인이 있는 경우에는 그가 참여하지 않으면 효력이 없다(같은 조 제2항).

미성년후견ㆍ성년후견의 종료에 관한 법리는, 한정후견에서도 마찬가지이고(제959조의7), 특정후견에서도 마찬가지이다(제959조의13).

다만, 임의후견이 종료한 경우에 관해서는 준용규정이 없어서 해석상 논란이 있다.

5.2. 제2절 한정후견과 특정후견

한정후견의 경우에는 법률행위 동의(권)가 문제되고, 특정후견의 경우에는 신상감호권이 없으나, 그 외에는 성년후견에 관한 내용과 별 차이가 없다. 상세는 후견인, 후견감독인 문서 참조.

5.3. 제3절 후견계약

이 절에서는 임의후견에 관하여 규정하고 있다. 성년후견, 한정후견, 특정후견이 민법총칙과 친족법에 각각 규정이 있는 것과 달리 임의후견은 친족법에만 규정이 있다.

왜 절 이름을 그냥 '임의후견'이라고 하지 않았나 싶기도 하지만, 하여간 규정이 그렇게 되어 있다(...).

상세는 후견인, 후견감독인 문서 참조.

6. 제6장 친족회

구 민법(2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전의 것)은 제4편 제6장에서 친족회(후견인의 감독기구)에 관하여 규정하고 있었으나, 현행법은 후견감독인 제도를 도입함에 따라 친족회 제도를 폐지하였다.

다만, 금치산자한정치산자에 관해서는 여전히 그러나 한시적으로 구법의 친족회 제도가 적용된다.

7. 제7장 부양

보통 '막장스러운 친족관계'라고 하면 '이혼'이나 '출생의 비밀'을 생각하기 쉽지만, 민법 친족편의 가장 마지막에 규정된 제도 아니랄까봐(...), 어떤 의미에서 가장 막장스러운 친족관계는 다름 아닌 부양 관련 다툼이다.

그도 그럴 것이, 콩가루집안이 아닌 이상 부양 문제는 친족 간에 협의로 정하지 가정법원까지 올 리가 없기 때문이다.

하여간, 콩가루집안을 만들지 않으려면(...), 일차적으로는 자신의 자력 또는 근로에 의해 생활을 유지해야 하고, 이차적으로는 자신이 부양해야 할 사람을 잘 부양해야 한다.

민법상 부양의무 문제는 사회보장제도, 특히 기초생활수급자 제도와도 의외로 깊은 관련이 있다(부양의무제). 다음 규정을 보면 무슨 말인지 대충 이해가 갈 것이다.

국민기초생활 보장법 제3조(급여의 기본원칙)

부양의무자의 부양과 다른 법령에 따른 보호는 이 법에 따른 급여에 우선하여 행하여지는 것으로 한다. 다만, 다른 법령에 따른 보호의 수준이 이 법에서 정하는 수준에 이르지 아니하는 경우에는 나머지 부분에 관하여 이 법에 따른 급여를 받을 권리를 잃지 아니한다.

이로 인해(...), 실무상 자기 애도 아닌 애를 자녀로 호적에 올렸다가 부양의무자가 있다는 이유로 기초생활수급자가 될 수 없게 되자 그제서야 친생자관계부존재확인소송을 하는 사례가 심심찮게 일어난다(...).

제974조(부양의무) 다음 각호의 친족은 서로 부양의 의무가 있다.

1. 직계혈족 및 그 배우자간

2. 삭제 <1990.1.13.>

3. 기타 친족간(생계를 같이 하는 경우에 한한다.)

개념상 주의할 것이 있는데, 부부간의 상호 부양의무는 부양의무 문제가 아니고, 미성년 자녀의 양육비용 역시 부양의무 문제가 아니다(부모가 혼인중이건 혼인중이 아니건 불문). 이러한 의무들은 소위 1차적 부양의무라 하며, 이에 반해 제974조의 부양의무는 소위 2차적 부양의무라 한다.

양자는 법적 근거뿐만 아니라 내용에서도 차이가 있다. 1차적 부양의무는 생활유지의무이고 2차적 부양의무는 생활부조의무라고 한다.

쉽게 말해, 전자는 콩 한쪽이라도 나눠 먹어야 할 의무이고 후자는 내가 먹고 살 만하면 그 여력으로 도와 줘야 할 의무이다. 표현이 좀 저렴해 보이지만, 친족법 교과서에 실제로 나오는 설명이다.

제975조(부양의무와 생활능력) 부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다.

제976조(부양의 순위) ① 부양의 의무있는 자가 수인인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 수인인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다.

②전항의 경우에 법원은 수인의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있다.

제977조(부양의 정도, 방법) 부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 이를 정한다.

제978조(부양관계의 변경 또는 취소) 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다.

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  1. [1] 역사적으로 흥미로운 것은, 촌수에 의하여 친족관계의 원근을 따지는 법을 창안한 민족은 고대 로마인과 한민족뿐이다. 근대 민법들 역시 로마법의 그러한 방식을 계수하였다.
  2. [2] 형제자매는 2촌의 대표적인 경우이지만, 가령 조부모와 손자녀 사이도 2촌이다.
  3. [3] 이에 반해 법에서 민법 제777조의 친족 개념이 사용되는 예는 무수히 많다.
  4. [4] 개명허가가 가족관계등록비송 사건인 것과 달리 성본변경은 가사비송사건이다.
  5. [5] 입법례에 따라서는 중혼을 혼인무효사유로 하고 있는 나라들도 있다.
  6. [6] 환언하면, 후속절차로서 가족관계등록부정정신청을 하게 된다. 이혼 판결 받고서 후속절차로 이혼신고하는 것과 다소 비슷하다.
  7. [7] 민법 제840조 제1호가 '배우자에 부정한 행위가 있었을 때'를 재판상 이혼사유로 규정한 것은 바로 정조의무를 전제로 한 것이다.
  8. [8] 계약자유의 원칙상 약정 자체야 할 수 있겠지만, 이는 친족법이 정한 부부재산약정이 아니라서 등기를 할 수도 없고 제3자에게 대항할 수도 없다.
  9. [9] 물론 재산이 많은 부부가 이혼할 경우 위자료나 재산분할 금액도 커져서 그만큼 '단가'도 세진다는 것도 있다(...).
  10. [10] 다만 황혼이혼의 경우에도 미성년 자녀 문제는 없는 대신 분할해야 할 재산이 많이 쌓여서 그것 때문에 사건이 나름대로 복잡해질 수는 있다.
  11. [11] 참고로 1978년 이전에는 그냥 이혼신고만 하면 협의이혼이 되었다. 일본법은 지금도 그렇게 되어 있다.
  12. [12] 다만, 요보호아동 입양 중에는 국내입양도 있다.
  13. [13] 법을 이상하게 만들어 놔서, 해석론상 논란의 소지가 큰 부분들이 있는데, 일단 기본적인 사항만 짚고 넘어가겠다.
  14. [14] 참고로, 2014년도에 접수된 파양의 무효 또는 취소 사건은 전국을 통틀어 단 1건이었다.
  15. [15] 이에 반해 보통양자의 입양은 배우자 없는 사람도 할 수 있다.
  16. [16] 심판 확정 후에 친양자입양신고를 하기는 한다. 그런데, 보통양자의 경우와 신고서 양식이 다르다.

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